Le dévoiement de la liberté d’installation expliqué aux enfants

Cet article a pour objet de présenter simplement la réforme de l’accès à la profession de notaire par loi Macron, et le dévoiement de cette loi par les textes réglementaires.

LA LOI

L’article 4 al.1 de la loi du 25 ventôse an XI modifié par la loi Macron prévoit que « toute personne remplissant les conditions de nationalité, d’aptitude, d’honorabilité, d’expérience et d’assurance est nommée par le ministre de la justice en qualité de notaire dans les zones où l’implantation d’offices de notaire apparaît utile pour renforcer la proximité ou l’offre de services. »

Il n’y a que dans les zones « où l’implantation d’offices supplémentaires de notaire serait de nature à porter atteinte à la continuité de l’exploitation des offices existants et à compromettre la qualité du service rendu » que le ministre de la justice peut refuser une nomination (article 4 al.2 loi du 25 ventôse an XI).

La loi distingue ainsi les zones d’installation libre et les zones d’installation contrôlée. Les premières apparaissent sous teinte verte et les secondes sous teinte orange sur la carte établie par l’Autorité de la Concurrence (avis ADLC du 9 juin 2016) et arrêtée conjointement par Bercy et la Chancellerie (arrêté « carte » du 16 septembre 2016) :

Les zones d’installations libres sont, on le voit, largement majoritaires. Pour ces zones, la loi précise que la carte est assortie de « recommandations sur le rythme d’installation compatible avec une augmentation progressive du nombre de professionnels » (article 52.I al.4 loi n°2015-990 du 6 août 2015). L’objet de la carte est d’identifier les zones d’installation libres et contrôlées sur le territoire national. Les recommandations qui l’accompagnent ne sont fournies qu’à titre indicatif. Cette carte est révisée tous les deux ans.

==> À la lecture de la loi, le ministre de la justice a compétence liée pour nommer tout diplômé notaire qui en ferait la demande en zone d’installation libre. Il n’y a qu’en zone d’installation contrôlée qu’il peut refuser la nomination. Une zone d’installation libre peut devenir contrôlée à l’occasion de la révision de la carte qui doit avoir lieu tous les deux ans.

Le nombre de professionnels conseillé par période biennale dans les zones d’installation libre n’a valeur que de « recommandation » selon la loi. Autrement dit, cette indication du nombre de professionnels n’est pas contraignante. Il ne s’agit pas d’un quota et le ministre de la justice reste tenu de nommer en zone d’installation libre tout diplômé notaire qui en ferait la demande.

LES RÈGLEMENTS

a) le décret du 20 mai 2016

Le décret n° 2016-661 du 20 mai 2016 confirme cette analyse en indiquant que l’objet du tirage au sort n’est pas d’opérer une sélection des candidats mais de déterminer l’ordre de traitement et d’instruction de leur demande par la Chancellerie. Ce texte précise également que « le ministre de la justice nomme les demandeurs au regard des recommandations dont est assortie la carte et suivant l’ordre d’enregistrement de leur demande » (article 53 du décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 modifié par le décret du 20 mai 2016).

À ce stade, la loi comme le règlement sont très clairs. On ne dit pas « le ministre de la justice peut nommer » mais « le ministre de la justice nomme ». C’est un impératif. Il n’y a aucune ambiguïté sur l’intention du législateur qui prévoit une compétence liée du ministre de la justice qui est tenu de nommer tous les demandeurs en zone d’installation libre.

Certes, on ressent bien quelques tensions à la lecture du décret du 20 mai 2016 mais elles n’ont aucune incidence sur la façon dont doivent être interprétés les textes. Ainsi, lorsque l’article 53 al.1 indique que le ministre de la justice nomme les demandeurs « au regard des recommandations dont est assortie la carte », il faut comprendre « en ayant égard » ou « en considérant » les recommandations, qui n’ont pas plus de valeur qu’un simple avis non contraignant.

Les recommandations de l’ADLC doivent d’ailleurs être comprises comme un objectif minimum de nouveaux professionnels à atteindre dans les zones d’installation libre. En effet, pour formuler ses recommandations, l’ADLC s’est appuyée sur les chiffres d’affaires indécents réalisés par les notaires ces dernières années. Elle a considéré qu’il pouvait être nommé 1650 nouveaux professionnels sur la période 2016-2018 tout en maintenant un chiffre d’affaires de 450 000 € annuel par notaire. Au vu de ces chiffres, chacun conviendra que même en ayant atteint le nombre de nouveaux professionnels recommandé, il reste encore largement la place pour de nouvelles installations au profit de primo-accédants (les travaux parlementaires laissent en effet entendre que la réforme est faite pour les jeunes et pour les femmes).

On perçoit que ce décret a été âprement discuté entre le ministère de l’économie et le couple conseil supérieur du notariat / chancellerie, notamment à la lecture de sa notice explicative qui indique que « ces autorisations ne peuvent, toutefois, être délivrées que dans la limite des recommandations sur le rythme d’installation compatible avec une augmentation progressive du nombre de professionnels dans la zone concernée ». Mais, comme chacun sait, la notice explicative ne fait pas partie du corps du texte réglementaire et n’a aucune valeur normative. Son objet se limite à donner une interprétation, erronée au cas présent, sur la nature et la portée du texte avec lequel elle ne se confond pas.

Sauf sa notice descriptive, sans doute objet d’un ajout de dernière minute (le JO du 25 mai 2016 a été publié à 11h00 du matin), le décret du 20 mai 2016 reste assez proche de l’intention du législateur. Les textes réglementaires qui ont suivi, en revanche, portent la marque d’un évènement qui a bouleversé la vie politique française :

b) Le départ d’Emmanuel Macron du gouvernement le 30 août 2016.

Ce départ d’Emmanuel Macron du Gouvernement a sonné la fin du rapport de force entre le ministère de l’économie et le couple conseil supérieur du notariat / chancellerie (sur les connivences entre le conseil supérieur du notariat et la chancellerie, nous renvoyons le lecteur à cet article relatant la gestion des premiers tirages au sort). Les diplômés notaires ont pu alors aussi percevoir les “limites de notre système politique” dénoncées par Emmanuel Macron, à la lecture des textes réglementaires qui ont suivi.

c) L’arrêté « carte » du 16 septembre 2016

Cet arrêté signé conjointement par le ministre de l’économie et le ministre de la justice a pour objet d’agréer la carte identifiant les zones d’installation libres et contrôlées proposée par l’Autorité de la Concurrence pour la période biennale 2016-2018.

Dans cet arrêté, et contrairement à la loi, il n’est plus question d’impératif à l’endroit du ministre de la justice s’agissant des nominations en zone d’installation libre. Il n’y est pas indiqué « des offices de notaires sont créés » mais « des offices de notaires peuvent être créés » (article 4 al.2 de l’arrêté « carte » du 16 septembre 2016). Il va sans dire que ceci est contraire tant à la lettre qu’à l’esprit de la loi.

Mais ce n’est pas tout. L’arrêté poursuit en indiquant que des offices de notaires peuvent être créés « sans que le nombre d’offices créés ne puisse excéder, pour chaque zone, la recommandation indiquée ».

En parfaite contradiction avec la lettre et l’esprit de la loi, les recommandations sont ainsi devenues des « quotas » dans les zones d’installation libre. Libéré du contre-pouvoir que constituait Emmanuel Macron au ministère de l’économie, le Gouvernement de l’époque a pu « atténuer les effets de la loi », ainsi d’ailleurs qu’il en affichait la volonté lors des travaux de la mission de suivi. 

Or, le législateur n’a pas souhaité enfermer la liberté d’installation dans des quotas. Il a employé le terme de « recommandation » qui ne véhicule aucun signifiant coercitif. Par ailleurs, aucun texte n’indique qu’une zone d’installation libre devient une zone d’installation contrôlée une fois l’objectif de nouveaux professionnels atteint. Selon la lettre de la loi, ce n’est qu’à l’occasion de la révision biennale de la carte qu’une zone d’installation libre peut devenir contrôlée. Or, faut-il le rappeler, le ministre a compétence liée dans les zones d’installation libres ; il ne peut refuser la nomination que dans les zones d’installation contrôlée. Par ailleurs, contingenter la liberté en zone d’installation libre, d’une part serait antinomique, et d’autre part irait contre les objectifs de croissance fixés par le semestre européen.

==> La loi Macron prévoit d’ores et déjà une liberté totale d’installation en zone verte. Le “rythme d’installation compatible avec une augmentation progressive du nombre de professionnels” n’est qu’une recommandation. Il ne s’agit pas d’une liberté d’installation totale car elle reste contrôlée dans les zones orange. Et le mécanisme mis en place par la loi laisse la possibilité d’établir un “rythme d’installation compatible” en faisant passer les zones vertes en orange à l’occasion de la révision biennale de la carte.

En ce qui concerne les candidatures déposées en zone verte en revanche, il y a une obligation pour la chancellerie d’instruire tous les dossiers et de nommer tous les demandeurs dès lors qu’ils remplissent les conditions. 

 

Dernière filouterie de cet arrêté « carte » : l’introduction de la distinction entre « offices » et « professionnels ». Ainsi, les 1 650 nouveaux professionnels recommandés par l’Autorité de la Concurrence se sont transformés en 1 002 offices dans l’arrêté. Il va de soi que cette interprétation minimaliste est là encore parfaitement contraire à l’esprit du législateur.

Nous pensions avoir touché le fond avec l’arrêté carte. C’était sans compter sur le pouvoir de nuisance des jeux d’appareils qui font les blocages de notre pays et dénoncés par Emmanuel Macron.

d) Le décret « SCP » du 9 novembre 2016

Le décret « Cherry on the cake / SCP » du 9 novembre 2016 a permis aux sociétés de notaire déjà installés de déposer une demande de création d’office dans les zones d’installation libre.

Ainsi, non seulement les offices en zone libre sont contingentés, mais en plus vont-ils être attribués à des notaires déjà installés… La loi prévoit pourtant que les recommandations quant au nombre de professionnels à nommer ont pour objectif de « ne pas bouleverser les conditions d’activité des offices existants » (article 52.I al.4 loi n°2015-990 du 6 août 2015). Il y a quelque chose d’antinomique à laisser les titulaires des offices existants accaparer les nouveaux offices contingentés précisément pour leur protection. Il ne s’agit plus ici de contrariété à la lettre et à l’esprit de la loi, mais d’incohérence pure et simple. Nous avons perdu notre recours en référé-suspension contre ce décret SCP. Retrouvez ici le texte de notre requête et la décision de rejet du Conseil d’Etat. Le droit pour les notaires installés de participer à la procédure de création d’offices est aujourd’hui confirmé et nous ne reviendrons pas sur ce sujet.

En revanche, et pour restituer sa cohérence à l’ensemble normatif, il y a lieu pour le Gouvernement :

  • de confirmer par voie de communiqué de presse ou de circulaire que les recommandations sont un minimum réservé aux primo-installants à l’exclusion des notaires déjà installés.
  • de modifier l’arrêté « carte » du 16 septembre 2016 co-signé de M URVOAS et M SAPIN pour y indiquer que sont créés 1 650 offices permettant l’installation minimum de 1 650 nouveaux professionnels entendus comme des primo installants.

 

Cela permettrait de revenir à un régime conforme à la volonté du législateur et d’éviter à la Chancellerie les complexités et risques de recours liés à la procédure de décompte des professionnels qui doit avoir lieu en novembre 2017 selon l’article 4 al.4 de l’arrêté “carte” actuellement en vigueur.   

Personne aujourd’hui ne se satisfait de cette liberté d’installation contingente, car guidée par le sort, et relative parce que laissant beaucoup de diplômés de la République au bord du chemin. Il est temps pour Emmanuel Macron de corriger la copie du Gouvernement précédent en confirmant que la liberté d’installation est pleine et entière en zone d’installation libre.

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