Vous êtes tiré(e) au sort : quelles conséquences ?

Nous relayons cet excellent article publié sur le non moins excellent blog de Bernard Trigallou et faisant le point sur les conséquences en cas de tirage au sort.

Candidat tiré au sort en rang utile dans une zone – Quelles conséquences pour les demandes concernant les autres zones ?

Lorsqu’un candidat est tiré au sort en rang utile et qu’il a déposé des demandes dans d’autres zones, plusieurs situations sont envisageables :

  • Le candidat est tiré au sort en rang utile dans une zone et l’office est créé par arrêté de nomination avant que les autres zones pour lesquelles le candidat a déposé des demandes soient tirées au sort : toutes les autres demandes sont caduques.

  • Le candidat est tiré au sort en rang utile dans plusieurs zones et n’a encore été nommé par arrêté dans aucune. Selon les textes, le garde des sceaux peut nommer le candidat dans l’une quelconques de ces zones, toutes les autres demandes devenant caduques (les autres demandes tirées au sort et celles qui ne le sont pas encore). Toutefois, il est probable que les nominations aient lieu, pour des raisons pratiques, en reprenant le même ordre que les tirages au sort. La question dans ce cas est difficile dans le silence des textes : le candidat peut-il renoncer à sa demande dans une zone alors qu’elle a déjà fait l’objet d’un tirage au sort ? Le portail OPM admet une renonciation à une demande sans préciser si la zone a ou non fait l’objet d’un tirage au sort. On pourrait donc penser qu’une renonciation est encore possible mais c’est à confirmer.

  • Le candidat est tiré au sort en rang utile dans une zone, sans encore être nommé, ses demandes sur les autres zones ne l’intéressent plus. Dans ce cas, il vaut mieux qu’il utilise la procédure décrite dans la FAQ du portail OPM pour renoncer à ses autres demandes.

Délai entre le tirage au sort en rang utile et la nomination

Aucun délai n’est prévu dans les textes. M. BERLIOZ, Conseiller du Garde des Sceaux, a simplement indiqué dans son audition par la mission parlementaire FERRAND-UNTERMAIER que les équipes étaient renforcées et que les nominations auraient lieu pendant la période des tirages au sort (TAS).

Certains pensent que le délai entre les TAS et les nominations sera aussi long que pour les dossiers de cession. Toutefois, le dossier est désormais directement instruit par la Chancellerie (pas de passage par le Procureur Général, pas d’ANC) et les seuls éléments manquants sont les pièces qui n’auraient pas été déposées et qui seraient demandées. Les candidats ont quinze jours pour répondre sinon le dossier est caduc pour la demande concernée (arrêté 16 sept. 2016, art. 4). Beaucoup de candidats ont déjà reçu cette demande de pièce(s) de sorte que leur dossier est déjà pré-instruit lorsque le TAS a lieu.

Arrêté de nomination

Avant la réforme, les créateurs devaient justifier qu’ils avaient pris les dispositions financières et matérielles (locaux notamment) pour pouvoir demander leur arrêté de nomination. Les textes sont muets sur ce point, l’arrêté de nomination ne requiert pas de démarche supplémentaire du candidat (il a déjà signé une requête demandant sa nomination dans les pièces) de sorte que celui-ci peut avoir la surprise de lire son arrêté de nomination au Journal Officiel.

Conformément à la jurisprudence sur l’incompatibilité des fonctions d’un officier public avec un lien de subordination résultant d’un contrat de travail avec un autre officier public, l’arrêté de nomination vaut démission pure et simple du candidat (Cass. Soc. 18 janv. 2012 pour un clerc qui avait été nommé notaire dans l’office dans lequel il travaillait ; ayant été destitué, il soutenait que son contrat de travail en tant qu’employé était toujours en cours ; les juges ont considéré que la nomination avait rompu automatiquement son contrat de travail). En l’absence de rupture conventionnelle préalable à l’arrêté de nomination, il n’est donc pas possible de percevoir l’Allocation de Retour à l’Emploi ni d’indemnité de licenciement. La qualité d’officier public et les fonctions y afférentes naissent le jour de la nomination ; le jour de la prestation de serment permet l’exercice de ces fonctions. Cela signifie que le contrat de travail est bien rompu par la nomination en qualité d’officier public et non par la prestation de serment qui permet “seulement” de commencer à exercer. Cette analyse résulte de la lettre des textes (Art. 45, ordonnance n°45-1418 : « Tout officier public ou ministériel qui ne prête pas le serment professionnel dans le mois de la publication de sa nomination au Journal officiel est déclaré démissionnaire d’office de ses fonctions sauf s’il peut justifier d’un cas de force majeure ».)

Prestation de serment

La prestation de serment doit avoir lieu dans le mois de la publication de l’arrêté de nomination au Journal Officiel. En l’absence de prestation de serment, le nouveau notaire est « démissionnaire d’office de ses fonctions » sauf force majeure et l’office créé auquel il avait été nommé est supprimé par un nouvel arrêté (art. 55-1 décret n°73-609). Si le candidat était soumis à un contrat de travail, il en a démissionné automatiquement le jour de la publication de l’arrêté (il ne peut plus en droit effectuer son préavis et pourrait donc être redevable de dommages-intérêts à l’égard de son employeur). S’il n’a pas prêté serment, il est également démissionnaire de ses fonctions dans le nouvel office.

Exercice effectif de la profession

Aucun délai n’est prévu par les textes actuels pour commencer l’exercice de la profession après la prestation de serment. Toutefois, après la prestation de serment, le nouveau notaire peut pleinement exercer ses fonctions. Il peut donc être requis par toute personne dans le but d’instrumenter. Ne rien faire pendant des mois exposerait le nouveau notaire à être considéré démissionnaire d’office de ses fonctions. Le cas prévu par les textes est « l’inaptitude à assurer l’exercice normal de ses fonctions » (art. 45 ordonnance n°45-1418).

Cession de l’office ou des droits sociaux détenteurs de l’office

Certains veulent céder leur office ou leurs droits sociaux directement après la nomination. Pour les raisons exposées plus haut, ils ne doivent plus être soumis à un contrat de travail pendant la période courant de leur arrêté de nomination à la nomination de leur successeur. Le délai d’instruction n’est pas connu, mais il ne s’agit plus du délai raccourci des offices créés ; il s’agit du délai « de droit commun » pour les dossiers en instance à la Chancellerie. Ceux qui veulent obtenir un office pour le revendre aussitôt doivent donc être conscients que cela n’est pas sans conséquence sur leur emploi actuel. Il faut en outre ne pas trop tarder pour le début de l’activité, car sinon l’office peut être supprimé pour absence d’exercice normal des fonctions.

 

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2 commentaires

  1. Beaucoup de candidats ont déposé un dossier de demande de création d’offices en joignant une requête aux termes de laquelle ils sollicitent leur nomination en qualité de notaire de la part du Garde des Sceaux.

    Il convient de s’interroger sur le sort du contrat de travail des candidats s’ils sont nommés : si le dossier déposé en ligne est complet, la nomination peut en effet intervenir directement sans formalité supplémentaire, sans que le candidat puisse confirmer son intention de devenir notaire.

    La Chambre sociale de la Cour de Cassation a répondu à cette question le 18 janvier 2012 (pourvoi n° 10-11.457 ; Defrénois – 28/02/2012 – n° 04 – page 199) en confirmant un arrêt d’appel qui avait décidé que la nomination d’une personne en qualité de notaire associé mettait fin AUTOMATIQUEMENT à son contrat de travail.

    Cette décision tout à fait logique est fondée en droit. Il est en effet tout à fait impossible de concevoir que, même pendant une courte période, un officier public soit soumis à un lien de subordination en raison d’une incompatibilité liée au statut de notaire. Ce qui est encore pire lorsque l’employeur est lui-même un officier public.

    Tous ceux qui ont horodaté simplement « pour voir », sans intention d’y aller vraiment, sans faire leurs comptes, sans avoir réfléchi à un vrai projet d’entreprise doivent donc réfléchir aux conséquences de leur candidature sur leur contrat de travail actuel.

    Pas de panique, la marche arrière est possible. La procédure est décrite dans la Foire Aux Questions du site OPM :

    Comment procéder pour annuler une demande de création d’office ?

    Il convient de rédiger et signer un écrit par lequel vous indiquez vouloir renoncer à cette demande (en précisant le numéro de la demande et le numéro de zone) accompagné de la photocopie de votre pièce d’identité.

    Ces deux documents seront déposés dans la demande à annuler

    1. Bonjour, je viens d’être tirée au sort. En qualité de fonctionnaire, je me demande si pour ma nomination je dois démissionner ou si je peux demander une disponibilité pour créer une entreprise.

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